商法通则的法律意义与基本架构
论文作者:同为论文网 论文来源:www.lunwenei.com 发布时间:2018年02月02日

随着我国市场经济的不断发展,社会主义市场经济体制的基本建立,我国己形成相对丰富的具体商事法律制度,但却缺乏一部统一的商法通则。缺乏统率性的商法通则,不仅无法适应日新月异、复杂多变的市场经济发展需要,也对商事法律适用造成较大困扰。这一问题己引起学界的重视并展开了广泛的讨论,然而学界基本忽略对商法独立性的内在依据与外在表现予以分析而径自对商法通则制定的必要性予以讨论。

然而,不探究商法的独立而妄谈商法通则制定的必要性,将使后者犹如无本之木,无源之水。此外,学界未从比较法视角探讨商法通则的基本架构与内容。因此,本文拟先分析商法独立性的内在依据与外在表现,进而探讨商法通则制定的必要性,并对主要国家商法典立法模式及其主要结构进行比较,最终提出构建我国商法通则基本架构的建议。    

一、商法独立性的内在依据与外在表现    

研究商法的独立性是探讨商事立法的前提,更是商事立法的核心问题。通说认为,商法的独立性包含两层含义,即商法作为法学学科的独立性和商法作为法律部门的独立性。要对二者做出解释,不可避免地要结合民商合一与民商分立的论争予以讨论。学界常使用不同的语义来论争民商合一与民商分立:

第一,法学学科语义。民商合一论者主张,现有民法学的学科架构可承载并解决商法研究的所有问题,不需另立商法学科;民商分立论者主张,商法具有成为一门独立学科的制度框架和自成一体的规则系统,应且能建构起独立的商法学科,使其与民法法学并列。此时,二者争议焦点为是否有必要建立独立的商法学科。现如今,商法在法学学科上具有独立性基本不存争议。

第二,法律部门。民商合一论者认为,商事关系脱胎于民事关系,二者的关系可归结种属关系,商事民事关系均可由民法予以调整;民商分立者认为,对民商事领域进行区分是必要的,商事领域具有不同于民事的特殊规律,应由商法部门予以调整。

第三,立法模式(民法典模式与商法典模式)。民商合一论者主张随着市场经济的发展,商人这一特殊阶层消失,商人及商行为出现泛化现象,使商法独立于民法的基础丧失。    

(一)商主体对法律规范的特殊需求是商法独立性的内在依据    

商法的本质在于商主体对法律规范的特殊需求—实践主义至上、法律的确定性、法律革新性与进步性、法律的相对稳定性等。正是商法的这一本质决定了商法的独立性。    

1.实践主义至上    

对于商法的实践主义至上,可从哲学、经济学两个维度来理解。    

从哲学维度来看,商法的实践主义至上指商法产生、发展的根源在于商主体在商事实践中的特殊需求,商法实质上为商事交易实践法。    

2.法律确定性    

此处的法律确定性,指商主体要求法律能够提供具体确定而非原则性、抽象性的主体规范、行为规范。商主体作为理性人,必然会对适用不同规则带来的成本、收益进行权衡。    

3.法律革新性、进步性与法律稳定性    

从事市场交易的商主体天然地以营利为目的,而实现营利必然要求市场交易的便捷、高效,不然无法应对激烈的市场竞争,无法有效获取利润而终被市场淘汰。    

(二)独立的商事关系是商法独立性的外在表现    

从法理上来看,判断一个法律部门能否独立的主要标准是看其是否存在独特的调整对象。许多商法学者己从这一角度来探讨商法的独立性,认为商法具有独立的调整对象—商事关系,并独立于民事关系。然而,他们并未对商事关系为何独立于民事关系给出充分的理由。鉴于商事关系的核心为商主体、商行为,此处以商主体、商行为为例进行分析。   

1.商主体区别于民事主体    

民事主体为商主体的上位概念,前者必然包含后者,但商主体明显不同于民事主体,相对独立于民事主体。    

第一,行为目的不同。商主体以营利为目的并以营业为业。    

2.商行为区别于民事法律行为    

商行为的独立性在我国仍受到质疑,许多传统民法学者坚决否认商行为的独立性。    

二、制定商法通则是解决现行商事立法现状所产生的不足的必由之路    

在解决商事立法的核心问题之后,不得不回归我国商事立法模式这一问题本身。对于我国商事立法应采何种模式,自民国之初就一直争论不休,主要表现为民商合一、民商分立之争。随着我国改革开放的深入及市场经济体制的建立,尤其是随着民法典制定工作紧锣密鼓的进行,民商合一、民商分立之争又卷土重来。此次论争不仅局限于立法模式,还包括商法是否为独立于民法的法律部门。必须说明,在此部分只讨论语义为立法模式的民商合一(民法典模式)、民商分立(商法典模式),而这两种模式均非立足我国民商事立法实践的最佳选择。    

(一)民法典模式、商法典模式的不可行    

从实践来考察,民法典模式是不现实的:第一,民商法的基本价值理念及调整的对象存在根本差别,决定了民法典不可能囊括商法总则的内容。第二,商事活动灵活多变的特征及民法典具有的稳定性、严密逻辑统一性,使得民法典模式不合时宜。    

(二)制定《商法通则》更为可取    

如上所述,商法典模式、民法典模式均非我国商事立法的最佳模式。那么,我国的商事立法应采何种模式?江平教授曾指出,在民法典之外另立一部商法通则来规定商事总则的内容为一种更为简便可行的立法方式。    

三、《商法通则》的基本结构与主要内容考察    

既然有必要制定商法通则,那逻辑的必然问题是如何安排商法通则的结构与内容?德国、法国、韩国、日本及澳门为主要的己制定商法典的国家或地区,虽无商法通则,但有商法典总则或总则性内容,必然可为我国商法通则的制定提供诸多借鉴。因此,有必要分析总结这些主要国家或地区商法典总则的异同,探析其优劣,并在此基础上提出构建我国商法通则主要内容的建议。

四、结语    

随着民法典编撰工作紧锣密鼓的进行,商事立法研究的热潮也被再次掀起。其中,商法的独立性问题是探讨商事立法的前提,更是商事立法的核心问题。从商主体对商事法律规范的特殊需求以及商事关系相对于民事关系的特殊性来看,商法具备了独立性的内在依据与外在表现。从我国现行民商事立法现状以及商事实践的需求来看,民法典、商法典模式既不必要也不可行,相反,制定统一的商法通则更为可行、科学,既能对现行商事立法查漏补缺,也能协调与消除相关法律制度的冲突。对此,在比较德国、法国、韩国、日本及澳门等国家或地区的商法典的立法例与基本架构的基础上,建议我国商法通则应采折衷主义立法例,通则的基本架构应包括总则、商人、商事登记、商号及营业转让、商业账簿、经理权、商业辅助人、商事代理人、商行为一般规定等内容。


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